Introducción y objetivos

El cambio climático constituye uno de los retos más significativos a los que se enfrenta la comunidad internacional. El constante desarrollo científico y la irrefutable conclusión de que existe un componente antropogénico en el aumento de la temperatura global, han llevado a que tras la Cumbre de la Tierra de 1972 se hayan alcanzado múltiples acuerdos internacionales con el propósito de limitar el impacto que la actividad humana tiene sobre nuestro medioambiente.

Al encontrarse los inversores extranjeros en un entorno regulatorio cambiante ante la necesidad de los Estados de dar respuesta a un problema de complejas dimensiones, el arbitraje se erige como un foro en el cual los inversores ventilan sus reclamaciones contra los actos u omisiones de los Estados Anfitriones que supuestamente contravienen las obligaciones asumidas en acuerdos y tratados internacionales.

El presente trabajo analiza el marco regulatorio sobre el que se estructura el arbitraje de inversión y su aplicación por los tribunales arbitrales durante los últimos 30 años, para así determinar si este sistema de arbitraje constituye actualmente un método eficaz y adecuado para la resolución de disputas en las cuales, de forma directa o colateral, se analizan cuestiones medioambientales.

Este trabajo se estructura en tres capítulos: un primer capítulo que analiza el tratamiento de las cuestiones medioambientales por parte de los acuerdos de inversión, con el fin de determinar en qué medida el marco regulatorio equilibra los intereses de los inversores y la protección al medioambiente, haciendo especial referencia a los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) en vigor suscritos por Canadá, como consecuencia del especial énfasis que en los mismos se hace a la regulación medioambiental;¹ un segundo capítulo centrado en la casuística arbitral en la cual se han analizado cuestiones medioambientales y la interpretación que de ello han efectuado los tribunales arbitrales; y un tercer capítulo en el que se propondrán modificaciones que permitirían un equilibrio más armónico entre la protección al medioambiente y los intereses de los inversores extranjeros.²

Capítulo 1: Acuerdos bilaterales y multilaterales de inversión

El marco legal por el que se rige la inversión está conformado por una vasta red de acuerdos internacionales de inversión (AIIs), complementados por los principios generales del derecho internacional que se integran en el marco del derecho consuetudinario internacional.³ El arbitraje entre el inversor extranjero y el Estado Anfitrión deriva del acuerdo entre las partes para resolver sus disputas a través de dicho mecanismo. Este acuerdo se puede materializar en un contrato entre las partes, aunque mayoritariamente deriva de la aceptación del inversor de la oferta permanente por parte del Estado contenida en los AIIs, principalmente en forma de APPRI y capítulos de inversión dentro de tratados de libre comercio.⁴ Estos acuerdos determinan la naturaleza de las obligaciones de las partes, especialmente las obligaciones del Estado para con el inversor, las condiciones para la interposición de una reclamación y los mecanismos disponibles en caso de incumplimiento.⁵

Resulta conveniente delimitar qué se ha de entender por ‘medioambiente’. A pesar de que el medioambiente es una realidad amplia y compleja, el presente trabajo sigue la definición dada por el tribunal en el caso Iron Rhine Railway, que consideró que ‘abarca el aire, agua, tierra, flora y fauna, los ecosistemas y lugares naturales, la salud y seguridad humana, y el clima’.⁶ Esta definición resulta coherente con la concepción adoptada por la Cámara de Comercio Internacional (ICC, por sus siglas en inglés) para la calificación de las disputas como disputas relativas al cambio climático.⁷

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) llevó a cabo en el año 2012 un estudio de los AIIs para catalogar las referencias ambientales e hizo tres observaciones al respecto. En primer lugar, la mayoría de los APPRI no hacen referencia a cuestiones medioambientales (solo el 6,5% de estos tratados), siendo tales referencias más comunes en los acuerdos de libre comercio. En segundo lugar, aunque las menciones al medioambiente han aparecido en los APPRI desde mediados de los años ochenta, las referencias explícitas a dicha materia se han hecho más comunes en los textos más recientes. De este modo, casi la mitad de los tratados celebrados desde 2005 hace referencia al medioambiente de alguna manera. En tercer lugar, el contenido de las menciones sobre el medioambiente varía notablemente entre los diversos textos internacionales.⁸

Por ello, dado que el alcance y contenido de la protección brindada por los APPRI al medioambiente difiere de forma considerable de un tratado a otro, no resulta posible efectuar una taxonomía completa de este tipo de disposiciones. Además, el lenguaje utilizado en un AII en concreto se ha de analizar de acuerdo con los principios generales de interpretación de tratados con el fin de determinar debidamente su significado legal. Dicho esto, se pueden hacer observaciones generales sobre las disposiciones relacionadas con el medioambiente que se encuentran normalmente en los AIIs. Estas disposiciones reflejan, a grandes rasgos, tres temas principales, cada uno de los cuales evidencia las diferentes posiciones de los Estados en política medioambiental: (a) reconocer la protección del medioambiente como un objetivo del tratado; (b) preservar el derecho de los Estados a regular en materia medioambiental; y (c) asegurar la obligación de los Estados de aplicar y promover medidas de protección medioambiental.

I. La protección al medioambiente como objetivo del tratado

El primer grupo de referencias reconoce la protección del medioambiente entre los objetivos del tratado. Con frecuencia, este tipo de redacción forma parte del preámbulo del tratado. Así, por ejemplo, el artículo 24.2 del Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA, por sus siglas en inglés) suscrito entre la Unión Europea y Canadá establece que:

Las Partes reconocen que el medioambiente es un pilar fundamental del desarrollo sostenible y reconocen asimismo la contribución que el comercio puede aportar al desarrollo sostenible … una cooperación reforzada para proteger y conservar el medio ambiente aporta beneficios que (i) promoverán el desarrollo sostenible … ⁹

El modelo de APPRI de Canadá de 2004 incluye en su preámbulo una referencia más genérica al ‘desarrollo sostenible’,¹⁰ pero aun así constituye una guía relevante para que cualquier posible intérprete comprenda los objetivos que subyacen a la voluntad de las partes contratantes:

Se reconoce que la promoción y la protección de la inversión de los inversores de una Parte en el territorio de la otra Parte será propicia para la estimulación de beneficios mutuos en la actividad principal, el desarrollo de la cooperación económica entre ellas y la promoción del desarrollo sostenible …¹¹

Aunque estas cláusulas no suelen implicar una jerarquía de las obligaciones previstas en el tratado, confirman que la protección del medioambiente es uno de los objetivos y/o preocupaciones de las partes contratantes.¹² Los principios generales de interpretación de los tratados reconocen el papel que desempeñan los preámbulos en este tipo de textos. Según el artículo 31.2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el preámbulo proporciona el contexto para la interpretación y puede servir como antecedente sobre el objeto y la finalidad del tratado.¹³

II. Capacidades regulatorias del Estado en materia medioambiental

La segunda categoría de disposiciones está conformada por aquellas menciones que afirman el derecho de una parte contratante a regular en materia medioambiental. Estas disposiciones varían notablemente en cuanto a su alcance y pueden tomar forma de exclusiones o excepciones.

A pesar de que existen más de 2.000 APPRI en vigor, resulta prácticamente imposible localizar un tratado que declare la voluntad clara y manifiesta de los Estados parte de conservar su poder regulatorio en materia medioambiental sin que esta potestad esté supeditada a una serie de condiciones. Un ejemplo paradigmático es el APPRI entre Marruecos y Nigeria de 2016:

Las Partes reconocen que cada Parte retiene el derecho a actuar discrecionalmente en relación con cuestiones regulatorias, de cumplimiento legal, investigatorias o de fiscalización y a tomar decisiones en relación con la asignación de recursos para la imposición relativa a otras cuestiones medioambientales que determine que tienen una mayor prioridad.¹⁴

Habitualmente, los tratados suelen incluir una cláusula más general sobre el espacio en el que se desarrollan estas políticas, como se contiene en los modelos de APPRI de Estados Unidos y Canadá,¹⁵ o los tratados de inversión negociados por la Unión Europea. Así, en el anexo I del APPRI Canadá-Costa Rica se establece que:

Nada de lo dispuesto en este Acuerdo se interpretará de forma que impida a una Parte Contratante adoptar, mantener o hacer cumplir cualquier medida que sea consistente con este Acuerdo y que considere apropiada para asegurar que la actividad de inversión en su territorio se emprenda de manera sensible a los intereses ambientales.¹⁶

Estas cláusulas crean un espacio normativo para que los Estados puedan desarrollar sus políticas medioambientales sin incumplir con las obligaciones de los APPRI. El Estado Parte que invoque esta excepción deberá probar su aplicabilidad y que los actos u omisiones controvertidas cumplen con los requisitos correspondientes. Si se invoca satisfactoriamente, se obviaría la obligación del Estado de compensar los posibles daños derivados de su conducta.

A. Cláusulas de excepción o exclusión

Un subconjunto de este tipo de cláusulas aclara que ciertas regulaciones relacionadas con cuestiones medioambientales pueden no constituir fundamento para una demanda compensatoria en el marco del acuerdo de inversión. Un ejemplo lo encontramos en el modelo de APPRI de Estados Unidos, cuyo Anexo B define qué ha de calificarse como expropiación directa o indirecta:

Salvo en circunstancias excepcionales, acciones regulatorias no discriminatorias por una Parte, que están diseñadas y aplicadas para proteger objetivos legítimos de bienestar público, como … el medioambiente, no constituyen una expropiación indirecta.¹⁷

El recurso a este tipo de cláusulas se ha extendido notoriamente, de tal forma que se encuentran en buena parte de los acuerdos de inversión alcanzados en los últimos cinco años, presumiblemente por la voluntad de los Estados de conservar cierta capacidad para regular cuestiones de vital importancia para el bienestar de sus ciudadanos y los intereses nacionales.

El Tratado de Libre Comercio (TLC) Canadá-Perú de 2008 contiene una cláusula similar a la del modelo de APPRI de Estados Unidos. Sin embargo, en este caso, delimita en mayor medida el concepto de ‘circunstancias excepcionales’, facilitando así la labor interpretativa de los tribunales y restringiendo los posibles escenarios en los cuales pueden considerar que concurren dichas ‘circunstancias excepcionales’:

Salvo en circunstancias excepcionales, tales como cuando una medida o series de medidas son tan severas a la luz de su objetivo que razonablemente no se puede considerar que se han adoptado y aplicado de buena fe, las medidas no discriminatorias de una Parte que sean diseñadas y aplicadas para proteger objetivos legítimos de bienestar público, como…el medioambiente, no constituyen una expropiación indirecta.¹⁸

Resulta conveniente hacer referencia también al texto del modelo de APPRI de la Comunidad de Desarrollo de África Austral, que prevé, entre las posibles redacciones del párrafo segundo del Artículo 6 (Expropiación), que ‘una medida [no discriminatoria] de un Estado parte que esté diseñada y aplicada para proteger o mejorar objetivos legítimos de bienestar público, como la salud pública, la seguridad o el medioambiente, no constituye una expropiación indirecta bajo este Acuerdo’.¹⁹ Esta redacción difiere de aquella existente en el modelo de Estados Unidos y el TLC Canadá-Perú al eliminar cualquier referencia a las ‘circunstancias excepcionales’ y, además, excluye las medidas diseñadas también para la mejora de los intereses legítimos allí descritos de la esfera de la expropiación , extendiendo así el ámbito objetivo de la excepción y, por ende, la capacidad regulatoria de los Estados en materia de bienestar público, en caso de que suscriban un acuerdo que siga esta redacción.

Otros ejemplos de esta subcategoría son aquellas cláusulas que establecen, por ejemplo, requisitos en el desarrollo de la inversión por parte del inversor²⁰ e incluso que ante el incumplimiento de ciertas condiciones por el inversor, el Estado Anfitrión se vea legitimado para reconvenir.²¹

B. Cláusulas de reafirmación de obligaciones medioambientales y prohibición de relajación de los estándares de protección

Muchos tratados imponen sobre los Estados contratantes la obligación de respetar la normativa medioambiental. Estas cláusulas tienen redacciones muy distintas, aunque priman aquellas que ponen de manifiesto las obligaciones internacionales de los Estados contratantes en materia medioambiental y aquellas que prohíben a los Estados relajar la protección medioambiental garantizada por la regulación vigente para atraer inversión extranjera. Estas cláusulas ilustran la tercera categoría de referencias y pueden encontrarse tanto en el preámbulo del tratado como en una cláusula independiente.

Un ejemplo de aquellas cláusulas que reafirman los compromisos medioambientales asumidos por los Estados parte, lo encontramos en el modelo de APPRI de los Países Bajos, el cual en términos propios de una cláusula de ‘mejores esfuerzos’, indica en su Artículo 6 que:

1. Las Partes Contratantes se comprometen a promover el desarrollo de la inversión internacional de tal forma que contribuya a los objetivos de desarrollo sostenible.

2. Cada Parte Contratante deberá garantizar que sus leyes y políticas de inversión proporcionan y fomentan altos niveles de protección medioambiental y laboral y deben esforzarse para continuar en la mejora de aquellas leyes y políticas y los niveles de protección subyacentes…²²

En lo que respecta a la segunda categoría, el recurso a cláusulas que prohíben reducir los estándares medioambientales se remonta a 1992 con la aprobación del Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, por sus siglas en inglés), sin embargo, en el caso de este acuerdo ello no constituía una obligación vinculante para las partes²³. Un ejemplo lo encontramos en el TLC Canadá-Corea del Sur:

Las Partes reconocen que no es adecuado fomentar la inversión mediante la disminución de sus estándares en medidas nacionales de salud, seguridad o medioambientales. En consecuencia, una Parte no deberá dejar de aplicar o de otra manera dejar sin efecto, u ofrecer dejar de aplicar o de otra manera dejar sin efecto tales medidas como una forma de incentivar el establecimiento, adquisición, expansión o retención en su territorio de una inversión de un inversor.²⁴

Estas cláusulas tienen una naturaleza imperativa. Su finalidad es prevenir que los Estados inicien (o prosigan) en una carrera regulatoria ‘hacia abajo’, como sucede en otros ámbitos normativos, evitando así el daño que ello conllevaría para el medioambiente.

C. Cláusulas de cooperación

En último lugar se ha de hacer referencia a aquellas cláusulas a través de la cuales las Partes Contratantes se comprometen a cooperar o a crear organismos encargados de supervisar o facilitar la consecución del acuerdo. La OCDE ha destacado la importancia que los acuerdos regionales que incluyen compromisos medioambientales tienen para los Estados parte dado que promueven, facilitan y mejoran su capacidad para garantizar el cumplimiento de su normativa medioambiental.²⁵ Así, en el TLC Chile-Estados Unidos, las Partes acordaron la creación de un Consejo de Asuntos Ambientales encargado de supervisar el cumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental.²⁶ La existencia de un sistema integral de sanciones administrativas y penales bajo la supervisión de organismos de esta naturaleza es de vital importancia para conseguir el debido cumplimiento de la normativa medioambiental.²⁷

La mayor parte de los AIIs no hacen referencia a las políticas adoptadas o que puedan adoptar los Estados en asuntos medioambientales. En su defecto, las partes se pueden guiar por la ‘jurisprudencia’²⁸ existente en materia de tratados de inversión en relación con disputas en las que se traten asuntos de índole medioambiental.

Capítulo 2: Análisis de las controversias medioambientales por los tribunales arbitrales internacionales.

Las disputas relacionadas con el medioambiente implican una tensión y, en ocasiones, un conflicto directo entre obligaciones contrapuestas del Estado, por un lado, de promover la inversión extranjera y, por otro, de proteger a sus ciudadanos y territorio de daños ambientales. Los Estados se enfrentan al reto de reconciliar estas demandas en pugna, tarea que se hace más compleja como consecuencia de los compromisos internacionales que ha asumido el Estado tanto en materia de inversión como medioambiental.

La base de estas disputas está conformada por el derecho de los Estados a regular cuestiones relativas o que afecten a la salud humana o el medioambiente. Mayoritariamente, los tribunales arbitrales que han tenido que decidir en estos casos han considerado las cuestiones medioambientales como elementos para tener en cuenta en el análisis de los hechos mas no como cuestiones de derecho.

Los hechos sobre los que se sustentan estos casos son muy diversos y pueden implicar la puesta en duda de los fundamentos científicos de las políticas medioambientales de los Estados o la validez de las regulaciones adoptadas para la protección de los recursos naturales, la fauna o la flora. Los Estados pueden recurrir a consideraciones medioambientales para justificar la legalidad de sus actos u omisiones ante las reclamaciones de los inversores. Al hacerlo, un Estado puede describir la gravedad de un problema medioambiental, los rigurosos procesos internos o análisis científicos que condujeron al diseño y adopción de la política, y las iniciativas globales para combatir el problema en cuestión.²⁹ Esta información proporciona antecedentes fácticos que normalmente determinarán la aplicación que efectúe el tribunal del tratado.

Los hechos ambientales pueden ser relevantes para la determinación de cuestiones legales relacionadas con la jurisdicción, la responsabilidad e incluso los daños. En relación con el fondo de la controversia, los Estados se han defendido ante reclamaciones relacionadas con medidas medioambientales exponiendo la existencia de una base legítima y racional para la adopción de la medida en cuestión. Al mostrar que una acción u omisión del Estado tiene como fin afrontar preocupaciones medioambientales, el Estado puede poner de manifiesto que el acto u omisión no ha sido ni arbitrario ni discriminatorio. Del mismo modo, bajo la doctrina de los poderes legítimos regulatorios, un Estado no ha de ser responsable por las consecuencias de una medida que, a pesar de tener un efecto expropiatorio sobre el inversor, se adoptó siguiendo el procedimiento legalmente establecido, con un fin público como el desarrollo sostenible, y de forma no discriminatoria.³⁰

I. Análisis del efecto de las medidas regulatorias sobre el inversor

En primer lugar, al analizar los posibles incumplimientos del tratado por el Estado Anfitrión, los tribunales se han centrado en el efecto de la medida sobre el inversor para determinar si la misma resultaba proporcional al fin público que persigue. En el caso Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. Estados Unidos, el tribunal analizó si la negativa de México a renovar el permiso del inversor para operar un vertedero alegando, en cierta medida, cuestiones medioambientales, había sido proporcional. México fundó su decisión en la oposición al proyecto por parte de la comunidad local, lo cual, según el tribunal, no generó ‘una situación de urgencia, crisis, necesidad o urgencia social’ que hiciera proporcional la privación al inversor del valor económico de su inversión.³¹ Dicha conclusión conducía en dirección opuesta a la alcanzada previamente por en el caso Marvin Feldam c. México, pues dicho tribunal concluyó que, a pesar de que resulta difícil dibujar una línea que separe la expropiación del derecho a regular de los Estados, ‘los gobiernos deben tener la libertad de actuar en pro del interés público más amplio a través de la protección del medioambiente…Ninguna reglamentación gubernamental razonable de este tipo puede lograrse si se permite que los negocios que se vean perjudicados busquen una indemnización, y cabe afirmar con certeza que el derecho internacional consuetudinario reconoce esta circunstancia’.³²

Postura similar a la del caso Marvin se mantuvo en el asunto South American Silver (SAS) c. Bolivia, pues el tribunal estimó que el inversor ‘sabía, o debía saber, que CMMK operaba en una zona habitada por comunidades indígenas originarias, con unas condiciones políticas, sociales, culturales y económicas particulares … debía desarrollar el Proyecto teniendo en cuenta las especiales características del lugar en el que operaba’ y en base a ello, concluyó que la expropiación de la inversión respondía a la necesidad de poner fin al conflicto social en la zona del Proyecto, el cual se había agudizado por la conducta del inversor. Por lo tanto, el conflicto generado por la oposición a la inversión justificó la expropiación.³³

De este modo, las decisiones en Marvin c. México y SAS c. Bolivia reflejan una tendencia hacia un cambio conceptual, de tal forma que la inversión dejar de ser una realidad aislada, únicamente afectada por el régimen jurídico existente, para ser un ente influido por el entorno social, político, económico y cultural en el que se desarrolla, pudiendo estos factores condicionarlos derechos y obligaciones del inversor y el Estado Anfitrión.

II. Análisis del objetivo perseguido con la medida regulatoria

En segundo lugar, la finalidad perseguida por el Estado al adoptar la medida también ha sido objeto de análisis por parte de los tribunales para determinar si una medida implicaba alguna violación de los derechos del inversor bajo el tratado correspondiente.³⁴ Al evaluar la razonabilidad de la medida algunos tribunales han analizado la motivación del Estado para su adopción, con el fin de determinar si la regulación constituye una conducta proteccionista encubierta en favor de los inversores o productores nacionales del Estado Anfitrión.

A pesar de que no versaba sobre cuestiones medioambientales, conviene traer a colación la decisión en Saluka c. República Checa, que constituye un paradigma de la doctrina de los poderes legítimos regulatorios (‘Police powers doctrine’).³⁵ En este caso, el tribunal no aceptó la aplicación de la doctrina sole effect,³⁶ sino que haciendo referencia al derecho consuetudinario internacional concluyó que ‘el art. 5 [del BIT Países Bajos-República Checa] importa al Tratado la noción de derecho consuetudinario internacional de que la privación puede estar justificada si deriva del ejercicio de acciones regulatorias destinadas a mantener el orden público’.³⁷ Así, el tribunal consideró que al menos bajo el derecho consuetudinario internacional, al determinar si existe o no una expropiación indirecta, se ha de valorar la concurrencia de una justificación legítima para que el Estado adopte dicha medida, pues en caso afirmativo la medida no puede constituir una expropiación, a pesar del impacto que tenga sobre el inversor.³⁸

En la misma línea, al analizar la finalidad subyacente a la medida controvertida, en S.D. Myers Inc. c. Canadá el tribunal concluyó que una prohibición a la exportación de policlorobifenilos había sido diseñada, en parte, con fines proteccionistas, para beneficiar a la industria canadiense de gestión de residuos peligrosos.³⁹

Por todo ello, cabe concluir que la perspectiva basada en la doctrina sole effect que mantuvo el tribunal en Santa Elena c. Costa Rica⁴⁰ ha quedado en desuso, ya que los tribunales arbitrales durante los últimos diez años han optado por incluir como elemento fundamental en el análisis de las alegaciones de expropiación, violaciones al principio de trato justo y equitativo o cualquier cláusula del tratado de efecto semejante, además del efecto sustancial sobre el inversor, la legitimidad de las medidas controvertidas, como ya hizo el tribunal de Methanex c. Estados Unidos.⁴¹

III. Análisis de las evidencias científicas en las que se sustenta la medida regulatoria

En tercer lugar, la implicación del tribunal con las evidencias científicas resulta relevante para su decisión en relación con la razonabilidad y proporcionalidad, en caso de requerirse, de la conducta analizada. El grado de deferencia concedida a las investigaciones científicas efectuadas por las agencias estatales reflejan la voluntad del tribunal de evaluar la fiabilidad de este tipo de material probatorio. Por ejemplo, en Glamis Gold, Ltd. c. Estados Unidos, que derivaba de la reclamación del inversor contra diversas medidas adoptadas por el Estado de California, algunas de ellas relacionadas con la protección medioambiental, el tribunal consideró que al analizar las decisiones y acciones del Estado, los tribunales internacionales no estaban obligados a conceder ningún grado de deferencia tal y como sí han de hacer los tribunales domésticos, pero concluyó que cierto grado de deferencia es inherente al estándar del artículo 1105 NAFTA.⁴²

Adoptando una postura ligeramente diferente, el tribunal en Chemtura Corp. c. Canadá rechazó entrar a valorar si el producto químico Lindano implicaba un peligro para la salud humana o el medioambiente, ya que ‘no es su función determinar si ciertos usos del Lindano son peligrosos, ya sea en general o en el contexto canadiense … no es su labor cuestionar la corrección de las tomas de decisiones basadas en la ciencia por parte de agencias regulatorias nacionales especializadas’. En su lugar, el tribunal evaluó el proceso administrativo seguido para la aprobación de esta medida y las iniciativas a nivel internacional relacionadas con la prohibición de esta sustancia para analizar si la agencia había efectuado una revisión de las evidencias científicas como parte de su obligación legal, no guiándose meramente por una disputa comercial.⁴³

La decisión en Methanex Corp. c. Estados Unidos refleja el peso de los diversos factores aquí descritos. Esta disputa surge con la prohibición de California a la venta y uso del metiltert-butil éter (MTBE), un aditivo a la gasolina. Basándose en una investigación de la Universidad de California sobre los efectos del MTBE, California estimó que dicho químico implicaba un riesgo para las aguas subterráneas y el agua potable como consecuencia de las filtraciones de los tanques subterráneos de almacenamiento de gasolina. Methanex, un inversor canadiense dedicado a la producción de uno de los componentes del MTBE, alegaba que esta prohibición, sin que se prohibiesen a su vez otros componentes de la gasolina, a su parecer igualmente peligrosos, resultaba irracional y ponía de manifiesto la voluntad de California de beneficiar a la industria doméstica de etanol. El tribunal concluyó que dicho informe representaba ‘una perspectiva seria, objetiva y científica a un problema complejo’. Por lo tanto, centrándose en el procedimiento, el tribunal enfatizó la validez del informe al ser éste el resultado de un debate científico abierto e informado. A pesar de que el tribunal no entró a valorar la certeza científica del informe, indicó que el inversor no había probado debidamente la alegada falta de corrección científica del informe.⁴⁴

IV. Derecho del inversor a recibir compensación y su quantum

En último lugar, el análisis por el tribunal de las cuestiones medioambientales puede limitar el derecho del inversor a obtener compensación alguna. Así lo interpretaron los tribunales de Perenco y Burlington contra Ecuador, en los cuales, a pesar de que la disputa principal versaba sobre la alegada expropiación por Ecuador de la inversión en dos bloques para la producción de crudo, Ecuador presentó en ambos procedimientos reconvenciones reclamando una compensación por la ‘catástrofe ambiental’ provocada por los inversores.

Por su relevancia en el ámbito del arbitraje de inversión en general, y concretamente en lo que respecta al tratamiento de cuestiones medioambientales, cabe destacar aquí la introducción efectuada por el tribunal en Perenco:

[S]í una relación legal entre un inversionista y un Estado permite la presentación de un reclamo de parte del Estado por daño ambiental causado por las actividades del inversionista, y dicho reclamo es fundado, el Estado tiene derecho a la compensación integral del daño de acuerdo con los requisitos de la ley aplicable … un Estado goza de amplia discreción, en virtud del derecho internacional, para prescribir y ajustar sus leyes, estándares y políticas ambientales en respuesta a la evolución de los criterios y a un entendimiento más profundo de los riesgos que implican las diferentes actividades …⁴⁵

Por su parte, en Burlington, el tribunal concluyó que tenía jurisdicción sobre la reconvención de Ecuador no solo con base en el acuerdo celebrado por los litigantes, sino también con base en el artículo 46 del Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).⁴⁶

Asimismo, en lo que respecta a la sustantividad del efecto de la medida sobre el inversor, un Estado puede alegar que la adopción a nivel internacional de una regulación medioambiental sobre la misma materia podría, en todo caso, haber limitado en un futuro la rentabilidad o podría haber derivado en la pérdida total de valor de la inversión. Chemtura Corp. es un claro ejemplo de este tipo de argumentos. El demandante, un fabricante de químicos estadounidense, reclamaba contra la prohibición a nivel federal en Canadá del uso de Lindano en cultivos de colza, siendo éste el principal uso de este pesticida. Chemtura alegó que la revisión efectuada por la Agencia Reguladora de la Gestión de Pesticidas de Canadá para valorar el riesgo del Lindano presentaba deficiencias. En su defensa, Canadá presentó pruebas de iniciativas nacionales e internacionales destinadas a la reducción y eliminación de la comercialización de Lindano, alegando que Chemtura reclamaba por un lucro cesante que en todo caso se vería eventualmente limitado o eliminado como consecuencia de la desaparición del mercado dada su progresiva prohibición.

En conclusión, la jurisprudencia sugiere que los tribunales consideran mayoritariamente las cuestiones medioambientales como cuestiones de hecho en lugar de derecho. Dado que los Estados en ocasiones se basan en sus políticas medioambientales para justificar la legalidad y razonabilidad de su conducta, las conclusiones que alcancen los tribunales sobre estas cuestiones fácticas influenciarán la forma en la que se evalué si el Estado ha violado sus obligaciones para con el inversor. Del mismo modo, el análisis efectuado por el tribunal puede también tener relevancia sobre cuestiones de derecho como son la jurisdicción y la legitimación activa del inversor para solicitar una compensación por los daños sufridos o el quantum de los mismos.⁴⁷

Capítulo 3: Propuestas para la adaptación del arbitraje de inversión a la gestión de controversias medioambientales

El análisis hasta aquí efectuado evidencia que existen diversos retos que el arbitraje de inversión debe afrontar para garantizar un equilibrio adecuado entre la protección de los intereses de los inversores extranjeros y la protección del medioambiente.

En primer lugar, gran parte de los APPRI no contienen referencias sustantivas a cuestiones de política medioambiental y, por ende, los tribunales arbitrales no disponen de guía alguna para ponderar los objetivos de estas políticas frente a otras obligaciones asumidas por el Estado Anfitrión.

Por otra parte, la imposición de obligaciones sobre los Estados sin que existan apenas obligaciones equiparables sobre el inversor genera un desequilibrio que puede desvirtuar la legitimidad del sistema arbitral frente a la opinión pública.⁴⁸ La mayoría de los tratados se limita a cláusulas de ‘mejores esfuerzos’ por parte de los Estados de promover que los inversores se adhieran voluntariamente a principios de Responsabilidad Social Corporativa (RSC).⁴⁹

En segundo lugar, este tipo de disputas generalmente implican cuestiones técnicas de elevada complejidad. Ante la falta de directrices al respecto en los tratados, los tribunales se han centrado bien en los fundamentos de las pruebas científicas o en el procedimiento científico seguido por el regulador al adoptar las medidas controvertidas. Así, los tribunales que optan por la primera de las alternativas afrontan la abrumadora tarea de evaluar la fiabilidad de las evidencias científicas aportadas por las partes, las cuales serán, muy previsiblemente, contradictorias.

En vista de todo ello, se proponen aquí reformas al sistema de arbitraje Estado-inversor que permitirían solucionar o aliviar los problemas descritos.

I. Revisión y reforma de los tratados de inversión y sus modelos.

Los Estados han de efectuar una revisión integral de sus acuerdos de inversión para asegurar que la implementación de medidas destinadas a alcanzar un desarrollo sostenible, al que se han obligado en diversos textos internacionales, se prevé en estos acuerdos y se encuentra equiparada a la necesidad de promover y garantizar el crecimiento económico. Los Estados pueden modificar sus modelos de APPRI y futuros tratados, con el fin de incluir excepciones claras y manifiestas, además de prever la legitimidad del Estado Anfitrión para interponer demandas reconvencionales.⁵⁰

A. Cláusulas de excepción o exclusión claras y manifiestas

A pesar de que los Estados han comenzado a garantizar que sus políticas medioambientales tengan reflejo en los APPRI y acuerdos regionales, lo cierto es que, en función de la redacción que se emplee, generalmente estos preceptos no generan derechos u obligaciones sustantivos para las partes.

La inclusión de excepciones debidamente redactadas puede ofrecer mayor certeza y protección contra las reclamaciones de los inversores ante medidas medioambientales adoptadas por los Estados. Estas cláusulas le permitirían al Estado retener un amplio poder regulatorio en esta materia para dar respuesta con mayor flexibilidad a las cambiantes circunstancias derivadas de la crisis climática.

Este tipo de cláusulas pueden especificar sujetos tales como especies protegidas, sustancias tóxicas, o la contaminación atmosférica, de modo que la regulación pertinente a estas materias se encontraría fuera del ámbito objetivo del acuerdo de inversión, ya sea de forma absoluta o relativa a determinados preceptos como, por ejemplo, la expropiación indirecta.⁵¹

Con carácter ilustrativo cabe indicar que el modelo de APPRI de Noruega de 2015 establece explícitamente que ‘[n]ada en este Acuerdo se ha de construir para impedir a una Parte adoptar, mantener o reforzar cualquier medida que de otro modo resulte coherente con este Acuerdo que se considere adecuada para garantizar que la actividad de inversión se desarrolla en una forma sensible con … gestión de recursos o cuestiones medioambientales’ (artículo 12), siempre y cuando dichas medidas no sean arbitrarias o discriminatorias (artículo 24).⁵²

Los propios Estados han de asegurarse de prever en los AIIs los mecanismos necesarios para mantener cierto grado de poder regulatorio, de tal forma que puedan modificar, dentro de lo razonable, su realidad legislativa para responder a las necesidades concretas en cada momento, pues en caso contrario se produciría una ‘petrificación legislativa’ que impediría al Estado adoptar cualquier medida que impacte negativamente sobre algún colectivo, aunque fuese indirectamente.⁵³

Además, la inclusión de este tipo de cláusulas evitaría, al menos en principio, que la amenaza de procedimientos arbitrales frene su capacidad para legislar, desalentando la adopción de medidas encaminadas a la protección de los intereses públicos, como ocurrió cuando Canadá intentó regular la comercialización y publicidad en el sector tabacalero.⁵⁴ Ello es especialmente cierto para los Estados que disponen de menos recursos financieros para afrontar su defensa en caso de que la disputa sea llevada ante un tribunal arbitral, y así lo pusieron de manifiesto las circunstancias de Philip Morris c. Uruguay.⁵⁵

B. Demandas reconvencionales en materia medioambiental

El arbitraje de inversión en ocasiones se percibe como un mecanismo en el cual el inversor extranjero ocupa una posición preeminente ante el Estado. Uno de los obstáculos frecuentes en casos relacionados con el medioambiente es que los tribunales arbitrales se muestran reticentes a interpretar los AIIs de tal forma que se considere que imponen sobre el inversor responsabilidades derivadas de las externalidades asociadas con la implantación y desarrollo de su inversión, como son las violaciones de los derechos humanos o los daños medioambientales.

Sin embargo, durante la última década se ha producido un cambio doctrinal tendente a reconocer a las empresas como ‘participantes’ en el ámbito internacional, con capacidad para asumir ciertos derechos y obligaciones bajo el derecho internacional.⁵⁶

Existen cinco posibles escenarios en los cuales el tribunal arbitral puede estimar que tiene jurisdicción sobre la reconvención presentada por el Estado Anfitrión:⁵⁷

• El tratado de inversión aplicable puede prever explícitamente la posibilidad de que el Estado presente reconvenciones ante las reclamaciones de los inversores.
• Incluso en el caso de que no exista una disposición expresa al respecto, el tribunal puede interpretar el tratado o acuerdo aplicable, de tal forma que considere que la función que se le encomienda abarca el conocimiento de las reconvenciones. Por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia y el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar adoptaron normas procesales que permitían la presentación de reconvenciones, a pesar de que no estaban expresamente facultados para ello en sus textos constitutivos.⁵⁸
• El consentimiento de las partes a la aplicación de un determinado conjunto de normas, ya sean específicamente arbitrales o con un ámbito material más amplio, que en su conjunto o por alguna de sus disposiciones permita la presentación de reconvenciones implicará el consentimiento de las partes a la jurisdicción del tribunal. E.g: artículo 47 CIADI; artículo 40 (1) de las Reglas Arbitrales de CIADI, artículo 2 de las Normas LCIA; artículo 4.1 (b) y 25.2 de las Reglas Arbitrales de 2012 de SIAC; o artículo 5 de las Reglas ICC.
• Las partes pueden alcanzar un acuerdo, tanto antes como después de que haya surgido la controversia, para dotar al tribunal de jurisdicción sobre las reconvenciones que el Estado presente. Esta posibilidad se empleó en el caso de Burlington c. Ecuador.⁵⁹
• El tratado puede prever que, además del inversor, el Estado Anfitrión goce de la facultad para dar inicio al procedimiento arbitral, de tal forma que esté legitimado para presentar demandas arbitrales en las mismas condiciones. Ésta fue la interpretación que el Tribunal de Urbaser efectuó del artículo X del APPRI Argentina-España.⁶⁰

Por lo tanto, los tratados de inversión pueden ser modificados para incluir el consentimiento de las partes para que el mismo tribunal que dirime el procedimiento iniciado tras la demanda del inversor goce de jurisdicción para conocer de las posibles reconvenciones interpuestas por los Estados Anfitriones. Por ello, resultaría conveniente especificar que el término ‘controversia’ abarca tanto las demandas ‘principales’ como las reconvenciones, o que la redacción exprese claramente el consentimiento de las partes a que las mismas estén legitimadas para la interposición de acciones por ‘cualquier controversia’ o ‘todas las controversias’ derivadas o relacionadas con la inversión o la conducta del inversor.

Algunos Estados han empezado a modificar sus modelos de APPRI, entre los cuales cabe destacar la India, que en su modelo del año 2015 especifica de forma clara que el ámbito objetivo del arbitraje entre el inversor y el Estado incluye ‘la demanda reconvencional presentada por una Parte contra un Inversor o la Inversión en una Controversia de Inversión…’.⁶¹

En caso de que la modificación de las obligaciones sustantivas de los modelos de tratados no sea posible en los términos aquí expresados, los Estados pueden introducir en sus preámbulos referencias expresas a la necesidad de promover una inversión respetuosa con el medioambiente, para lo cual o bien se podría incluir una redacción explícita de tal naturaleza o hacer referencia a estándares medioambientales, como los principios recogidos en la Resolución de la ONU ‘El futuro que queremos’⁶² o el Acuerdo de París.⁶³

En lo que respecta a los tratados en vigor, los Estados podrían modificar dichos tratados, pero requeriría un profundo análisis de las consecuencias que ello tendría sobre inversiones ya existentes y la posibilidad de que los inversores las eludan a través del recurso a la cláusula de Nación Más Favorecida.

En conclusión, la revisión de los tratados para incluir excepciones claras y sólidas o garantizar la jurisdicción de los tribunales arbitrales sobre reconvenciones presentadas por los Estados, representan cambios destinados a que se alcance un equilibrio adecuado entre los intereses privados del inversor y los intereses públicos y supranacionales derivados de la protección del medioambiente.⁶⁴ En la práctica, estas modificaciones se pueden lograr con la elaboración de anexos que sirvan como guía interpretativa, sin tener que modificar los AIIs, garantizándose así una interpretación más consistente.⁶⁵

II. Mecanismos procesales para el análisis de las cuestiones de hecho y de derecho.

Generalmente las disputas relacionadas con políticas medioambientales van de la mano con cuestiones altamente técnicas, por lo que los árbitros se ven en la tesitura de analizar contenido científico. La jurisprudencia refleja la existencia de dos perspectivas al respecto. Algunos laudos sugieren que los tribunales prefieren deferir en las conclusiones de las investigaciones científicas efectuadas por los Estados, de tal forma que el tribunal se limita a determinar la legalidad y adecuación del procedimiento administrativo seguido por el regulador. En otros casos, los tribunales han optado por evaluar la solidez de las conclusiones científicas, de modo que esta sección propone mecanismos procesales para facilitar este análisis.

A. El uso de normas arbitrales específicas para controversias medioambientales

Una alternativa factible para mejorar la gestión de disputas medioambientales sería el uso de normas arbitrales específicamente diseñadas para este tipo de controversias. En el año 2001, la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) aprobó el Reglamento Facultativo para el Arbitraje de Controversias Relativas a los Recursos Naturales y/o al Medio Ambiente (‘Reglamento Medioambiental’). Este Reglamento Medioambiental, que toma como base el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), constituye actualmente el conjunto más completo de normas procedimentales diseñadas específicamente para la resolución de controversias medioambientales.

Este Reglamento Medioambiental contiene características diferenciadoras en lo que respecta a la designación de árbitros cualificados dada la naturaleza de la disputa, la elección de expertos cualificados, y la asistencia al tribunal cuando evalué cuestiones científicas o técnicas.⁶⁶

En este tipo de disputas el recurso a expertos en la materia, más allá de aquellas evidencias científicas traídas por los litigantes, resulta esencial para una debida gestión de las disputas. Así lo pusieron de manifiesto en el caso Pull Mills los Jueces Al-Khasawned y Simma⁶⁷ y es por ello por lo que en Perenco c. Ecuador, el tribunal decidió designar su propio perito medioambiental independiente para evaluar la contaminación causada por Perenco.⁶⁸

En conclusión, la labor de las instituciones internacionales con experiencia en el ámbito del arbitraje, al diseñar normas arbitrales adaptadas a controversias de esta naturaleza que, por ejemplo, faciliten la intervención de expertos directamente nombrados por el tribunal, es fundamental para promover la evolución del arbitraje como foro para dirimir controversias medioambientales.⁶⁹

B. Intervención de terceras partes no litigantes en el procedimiento arbitral

A pesar de que en un principio el recurso a este mecanismo era poco frecuente en el arbitraje de inversión, en los últimos años se ha producido un aumento de la participación de terceras partes en el procedimiento, especialmente a través de aportaciones escritas amicus curiae. Las aportaciones amicus curiae son presentaciones efectuadas por grupos de interés, terceros al procedimiento, que tienen un interés en la resolución que se le dé al asunto en cuestión y que quieren manifestar su postura al respecto.⁷⁰ A pesar de que su contenido no es vinculante, los tribunales y los expertos reconocen que, por ejemplo, las presentaciones efectuadas por Estados que son ‘afirmaciones comunes, concordantes y coherentes’ en relación con los tratados, constituyen la ‘mejor prueba’ sobre el significado de las disposiciones jurídicas de los tratados.⁷¹

Según Amado, Kern y Doe, la solución a las reticencias de ciertos grupos de interés hacia el arbitraje de inversión se encuentra en facilitar el ‘acceso a la justicia’, entendido como la posibilidad de que los Estados Anfitriones, los Estados de la nacionalidad del inversor y los ciudadanos del Estado Anfitrión puedan intervenir en el procedimiento.⁷² La participación de terceras partes constituye una oportunidad para traer al procedimiento otras perspectivas técnicas o científicas, o atraer la atención del tribunal hacia hechos o leyes no abordados por las partes. Por ejemplo, en Methanex, Estados Unidos defendió su postura basándose en fundamentos de salud pública, mientras que el amicus señaló la existencia de normativa medioambiental que de otra forma no habría sido analizada.

En el caso Gabriel Resources c. Rumanía, en el cual se analiza el posible incumplimiento del APPRI Canadá-Rumanía por parte de Rumania al frenar el proyecto de la demandante para desarrollar la mina de oro a cielo abierto más grande de Europa, ante la solicitud de presentaciones amicus curiae por parte de, entre otros, una ONG compuesta por residentes de la zona del proyecto, el tribunal consideró que dichas aportaciones podrían aportar al tribunal un conocimiento particular de hechos relevantes para la resolución de la controversia, y además resultaban admisibles al existir un interés público en el objeto del arbitraje dada ‘la naturaleza del Proyecto controvertido, además de la oposición al mismo en tanto que incumbe a la población, el medioambiente, la cultura y la historia, necesariamente implica un ‘interés público’ que se verá afectado por el resultado de este procedimiento’.⁷³

Tal y como indica la Profesora Fach Gómez, la participación de partes no litigantes incrementa el coste del procedimiento e impone a las partes un procedimiento más dilatado.⁷⁴ Sin embargo, este obstáculo puede ser minimizado definiendo de forma más concreta el procedimiento para aportaciones amicus curiae, especificando el número de aportaciones permitidas y su longitud, estipulando la cualificación exigida a los participantes, y limitando su participación a cuestiones concretas. Además, la posibilidad de presentar aportaciones amicus curiae por terceras partes no se ha reflejado en una cantidad desmesurada de aportaciones en los procedimientos seguidos bajo los auspicios del CIADI, por ejemplo.⁷⁵

Las decisiones adoptadas por tribunales arbitrales que valoran el contenido de aportaciones de partes no litigantes pueden beneficiarse de una mayor aceptación por la opinión pública, que percibe la misma como un acto dotado de legitimidad al abrirse más allá de las fronteras de los intereses de los litigantes.⁷⁶ Ello es particularmente cierto cuando las decisiones de los tribunales afectan a recursos naturales que inevitablemente implican la existencia de un interés público en la disputa. Esto ha llevado a que determinados sectores cuestionen la legitimidad de tribunales ad hoc compuestos por árbitros extranjeros para tomar una decisión sobre medidas democráticamente adoptadas por el Estado Anfitrión. Prueba de ello son las críticas al tribunal en Eco Oro Minerals c. Colombia, pues, sobre circunstancias muy similares a las de Gabriel Resources c. Rumanía, consideró que la solicitud de efectuar aportaciones amicus curiae relativas al ‘derecho internacional sobre los derechos humanos, en particular el derecho a vivir en un medioambiente sano’, además de no ser procedentes al no existir un interés público en el objeto de la disputa, no constituía ni siquiera mínimamente parte del ámbito de la controversia, a pesar de que la misma giraba en torno a la prohibición por las autoridades colombianas para desarrollar actividades mineras en una zona de especial interés medioambiental.⁷⁷

Este deterioro en la percepción que la opinión pública tiene del arbitraje de inversión puede verse mitigado a través de la inclusión en el procedimiento de organizaciones no gubernamentales y otros entes análogos.

Conclusiones

A lo largo del presente trabajo se ha observado que las preocupaciones relativas a la gestión que de las cuestiones medioambientales se efectúa en el ámbito del arbitraje de inversión derivan necesariamente en otra cuestión de vital importancia, que va más allá de los límites de la gestión del medioambiente: la necesidad de equilibrar la protección que se brinda a los inversores y la capacidad del Estado Anfitrión para regular materias esenciales para sus intereses nacionales.

El arbitraje de inversión requiere de una especial adaptación de sus normas y procedimientos para dar respuesta de forma óptima a las controversias en las cuales la protección al medioambiente sea traída a colación, ya sea como cuestión de hecho o de derecho.

Una notable mayoría de los tratados de inversión sigue sin establecer ningún tipo de obligación sustantiva por parte del inversor y su inversión, y en ocasiones, tanto las cláusulas de excepción como los compromisos interestatales en esta materia se encuentran supeditados a la satisfacción de diversas condiciones que dificultad notoriamente su aplicabilidad. En el caso de Canadá, resulta especialmente destacable la existencia de exclusiones genéricas en relación con la expropiación indirecta, la restricción del derecho a presentar demandas contra el Estado Anfitrión, la reserva regulatoria o la prohibición a la relajación de los estándares medioambientales en la mayoría de sus AIIs, lo cual convierte a Canadá en un ejemplo a seguir por otros Estados a la hora de efectuar una revisión integral de sus AIIs.

La adaptación del sistema de arbitraje pasa, en principio, por la ‘apertura’ del sistema, de tal forma que se dé cabida a las opiniones de los distintos grupos de interés, que entran a complementar aquellas de los litigantes. Una prueba clara de esta apertura la encontramos no solo en las nuevas redacciones de los tratados, sino especialmente en la labor interpretativa realizada por los tribunales arbitrales. El paso de la doctrina de sole effect a la doctrina de los poderes regulatorios, la admisión de las reconvenciones interpuestas por Ecuador en los casos Perela y Burlington, o la predisposición a las aportaciones amicus curiae en Gabriel Resources, son algunos de los ejemplos de los importantes pasos dados por los tribunales para dar respuesta a un problema tan complejo como es la protección al medioambiente y un reflejo del potencial que tiene el arbitraje para convertirse en la arena más adecuada para la resolución de disputas medioambientales.

De esta reforma no se beneficiarían exclusivamente los Estados Anfitriones, sino que resultan evidentes los beneficios para el sistema en su conjunto, y especialmente, para aquellos inversores e inversiones que sean más acordes con los objetivos de desarrollo sostenible,⁷⁸ así los intereses de los inversores no pasan a ocupar un segundo plano, sino que se alinean con los intereses de los demás grupos de interés.

La adaptación del sistema de arbitraje no pasa solamente por el esfuerzo interpretativo efectuado por los tribunales arbitrales, sino que también requiere de un compromiso efectivo por parte de la comunidad internacional en su conjunto, los Estados y las organizaciones internacionales, con el objetivo de revisar el marco normativo para garantizar una protección eficiente a los inversores sin comprometer los intereses de sus propios ciudadanos.

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